asyan.org
добавить свой файл
1 2 3
Склад злочину, передбаченого частиною 3 ст. 365 КК, є так званими матеріальним складом злочину, тобто обов’язковою ознакою його об’єктивної сторони, окрім самого діяння, є наслідки у вигляді шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, альтернативно визначеним у диспозиції частини 1 статті, як охоронювані законом права та інтереси окремих громадян, державні інтереси, громадські інтереси, інтереси юридичних осіб – та причиновий зв'язок між діянням службової особи і завданням шкоди зазначеним об’єктам кримінально-правової охорони.

Визначення характеру та розміру шкоди є чи не основною кваліфікуючою ознакою у складі злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України.

Щодо характеру шкоди, то у кримінальній справі вона повинна бути тільки реальна, тобто характер шкоди є таким, що шкода настала реально від дій особи, яка обвинувачується і цей зв'язок є нерозривним, в ньому не можуть бути інші сторонні особи або інші сторонні дії, які не зв’язані з діями обвинуваченого у цій справі. Якщо простіше, то це формула: обвинувачений – вчинена ним дія – шкода від цієї дії.

Щодо розміру, то вбачається, що він повинен бути чітко розрахований, обумовлений певною сумою коштів, яка повністю повинна підтверджуватися матеріалами справи, тобто базуватися безпосередньо на документах, що є у справі.

Обвинуваченням визначено шкоду та підтримано судом наступним чином (цитата): Підписання на підставі вищезазначених директив, затверджених Прем’єр-міністром України Тимошенко Ю.В., та виконання умов контрактів на поставку газу між ВАТ «Газпром» та НАК «Нафтогаз України» від 19.01.2009 №КП та про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 року по 2019 рік від 19.01.2009 № ТКГУ всупереч умовам Угоди між Кабінетом Міністрів України і Уряду Російської Федерації про додаткові заходи щодо забезпечення транзиту російського природного газу по території України від 04.10.2001 (ратифікована згідно із Законом України від 15.11.2001 № 2797-ІІІ), яка є невід’ємною частиною законодавства України, спричинило тяжкі наслідки у вигляді збільшення ціни природного газу імпортного походження на 53,48 доларів США (на 29,8%) за 1 тисячу куб. метрів, та як наслідок, збільшення витрат на придбання імпортованого природного газу для виробничо-технологічних потреб в обсязі 3,639 млрд.куб. метрів на суму 194 625 386,7 доларів США, або 1 516 365 234,94 грн., та спричинення збитків НАК «Нафтогаз України» на вказану суму, яка більш ніж 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є відповідно до вимог частини 4 Примітки до статті 364 Кримінального кодексу України тяжкими наслідками.» (стор. 9 обвинувального висновку, стор. 5 вироку Печерського районного суду м. Києва від 11.10.11).

Отже, як вбачається із наведеного, обвинувачення стверджувало, а суд погодився, що нібито, збитки - це різниця в ціні на газ, яка була визначена у 2009 році контрактами від 19.01.2009 року по відношенню до ціни на газ визначеному у 2008 році. Тобто вони вважають, що ціни на газ повинні бути сталими, постійними незважаючи на ринкову кон’юнктуру. При цьому цю різницю у вартості газу вони порахували не на весь об’єм газу, що поставлявся у 2009 році, а тільки на об’єм газу 3,639 млрд.куб. метрів, який, нібито, використовувався для технічних потреб так званий газ ВТВ (газ на виробничо технічні витрати). Це газ, який використовується для забезпечення роботи газотранспортної системи при експортуванні газу. Незрозумілим у висновках обвинувачення та суду є також і те, на яких підставах вони вважають, що саме на технічні потреби, тобто на газ ВТВ використовується російський природний газ, а також газ, який закуповувався саме в 2009 році, а не в попередніх періодах, адже у всіх фінансових документах вбачається, що на початок 2009 року у сховищах НАК «Нафтогаз України» перебувало - 14 489,3 млрд. куб.м., закупленого в попередні роки. Крім того, залишено поза увагою обвинувачення та суду, що газ на ВТВ використовується не самим НАК «Нафтогаз України», а його дочірнім підприємством ДК «Укртрансгаз», якому НАК «Нафтогаз України» продав 3,639 млрд.куб. за договором від 17.12.2008 № 118/438, тобто укладеному між цими суб’єктами господарювання ще у 2008 році.

Вказані висновки обвинувачення та суду спростовуються наступним.

  1. Перша теза спростування:

- різниця в ціні купівлі товару не може вважатись збитками.

З даною тезою погодились на допитах в суді навіть особи, що склали Довідку (проміжну) від 11.04.11р. в якій вперше було визначено розмір шкоди - 194 625 386,7 доларів США.

У статтях 364, 365 та 367 КК України під шкодою розуміється (мається на увазі) шкода в цивільно-правовому розумінні – шкода майнова та шкода моральна (немайнова).

При цьому у ст.22 ЦК виділяється два види збитків: 1) втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); та 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Інших видів збитків, зокрема визнання збитками збільшення витрат на придбання товарів (майна) за більш високими цінами ніж ті, за якими вони придбавалися раніше, ЦК України не називає.

Крім того, вказане підтверджено показами на суді осіб, які підписали Довідку проміжну) від 11.04.11р, зокрема, перевіряючим Бородіним К.В. (заступник директора Департаменту нафтової, газової, торф’яної, нафтопереробної промисловості та альтернативних видів палива Міністерства енергетики та вугільної промисловості), який вказав, що «я хотів би поправити в попередньому даних показах – це кваліфікація слова «збитки». Я думаю, що тлумачення цього слова мають дати ревізори, фахівці. Я можу сказати про збільшення витрат. Я особисто трактую це, як надлишкові витрати. Я зазначив, що формулювання «збитки» не можу підтвердити і волів би змінити його формулювання «надлишкові витрати» (а.с.141 том. 19).

Також Диковицький Я.Г. (директор Департаменту економічного планування та бюджетних розрахунків НАК «Нафтогаз України»), під час допиту у суді вказав наступне: «В даному випадку в розрахунках йшлося про збільшення витрат на закупівлю газу з боку «Укртрансгаз»… В довідці це було вказано як додаткові витрати, однак їх кваліфікували як збитки відповідні експерти. Експерти брали витрати як втрачену вигоду.» (а.с. 230 том.18).

  1. ^ Друга теза спростування:

  • на технічні потреби, тобто газ ВТВ, не використовувався газ російського походження, а також газ закуплений у 2009 році.

Вказане підтвердили у своїх показах на досудовому слідстві та у суді Дубина О.В. (Голова НАК «Нафтогаз України» у 2009 році), який вказав наступне: «На ВТВ не йде міксований газ. НАК «Нафтогаз» із свого балансу, який у нього сформований, продає газ «Укртрансгаз» для покриття всіх розходів по технічному газу» (протокол судового засідання а.с. 218-228 том 19), а також Діденко І.М. (Перший заступник Голови НАК «Нафтогаз України»), який вказав, що « у 2008 році НАК «Нафтогаз України» (тобто на момент укладання угоди про купівлю-продаж технічного газу) міг оперувати газом прямого надходження по ціні 197 з чимось доларів.. та у підземних сховищах ще був перехідний остаток з газу 2007 року, закуплений у «Укргазенерго» по ціні 95 доларів» (протокол судового засідання а.с. 228-253 том 19)

У вироку суд вказує, що збитки завдані при закупівлі російського газу, який нібито, був використаний, як технічний газ в об’ємі 3,639 млрд.куб.

У той же час, до матеріалів справи за багаточисельними клопотаннями захисту у суді було долучено контракт від 17.12.2008 № 118/438 між ДК «Укртрансгаз» та НАК «Нафтогаз України» про купівлю-продаж технічного газу (газ ВТВ)( а.с. 175-180 том. 31).

З вказаного контракту вбачається, що ціна продажу технічного газу складала у 2009 році за 1 тис. куб.м. – 162,14 дол., тобто вона була фактично меншою аніж у 2008 році. Це також підтверджено експертним дослідженням Центру судових експертиз «Альтернатива» від 31.08.2011 року № 25/11. Вказаний контракт та експертне дослідження є беззаперечним доказом того, що ціна технічного газу у 2009 році була навіть меншою порівняно з 2008 роком, що повністю спростовує твердження суду про наявність збитків при купівлі –продажу технічного газу.

  1. ^ Третя теза спростування:

- у довідках (проміжній та загальній) комісійної перевірки НАК «Нафтогаз України» (том. 1 а.с, 191-198 том 13 а.с.100-125) і висновках експертів (том 1 а.с. 207-213 том 13 а.с. 131-143) застосовано неіснуючу формулу розрахунку збитків, яка, відповідно, прийнята і судом, а сам документ є недопустимим доказом, оскільки складений з порушенням законодавства.

Формула розрахунку збитків зі сторони обвинувачення: 3,639 млрд.куб.м. газу ВТВ помножено на 53,48 долари США (різницю в ціні газу 2008-2009 років) і отримано 194,6 млн. доларів США (переведено у гривні за курсом НБУ у 2009 році та отримано 1,516 млрд.грн.) і це все розраховано з урахуванням того, що у 2009 році ставка транзиту залишилася незмінною порівняно з 2008 роком.

Виходячи з цієї логіки обвинувачення і суду, контракти від 19.01.09 завдали б збитки державі, навіть якщо б підвищення ціни газу відбулося на 10 центів без підвищення ставки транзиту.

В свою чергу ані слідством, ані судом не заперечується, що об’єм газу 3,639 млрд.куб.м. продавався НАК «Нафтогаз України» ДК «Укртрансгаз» за контрактом від 17.12.2008 № 118/438, тому є незрозумілим, чому збитки вираховуються не від різниці ціни придбання газу та ціни його подальшого продажу, а лише від різниці в ціні придбання.

В самих експертизах та судом не досліджено реальну вартість газу, продаж якого нібито за ціною нижче ціни придбання наніс збитки сам собі НАК «Нафтогаз України», чому він здійснював такий невигідний для себе продаж газу та чи дійсно це підтверджується первинними та бухгалтерськими документами та фінансовим звітом цього підприємства, що заважало НАК «Нафтогаз України» укласти договір зі своїм дочірнім підприємством ДК «Укртрансгаз» на продаж газу по ціні, яка б відповідала ціні його купівлі у ВАТ «Газпром», чи був наявний цей товар у продавця на момент укладання угоди у 2008 році та по якій ціні. Яким чином впливала ставка транзиту 1,7 доларів США на розмір збитків, в якій частині вона не покривала витрати та чи взагалі будь-які кошти, отримані від послуг транзиту, направлялись у 2008-2009 роках на витрати, пов’язані із закупівлею та продажем газу, в тому числі і газу на ВТВ.

Чомусь ці основоположні питання у визначенні розміру шкоди залишились поза увагою перевіряючих, експертів та суду.

Згодом це було підтверджено і поясненнями колишнього представника цивільного позивача у цій кримінальній справі Костя І.Ю. (що надавалися захистом у суді апеляційної інстанції), який станом на січень 2009 року перебував на посаді начальника управління претензійно-позовної роботи Юридичного департаменту НАК «Нафтогаз України». У вказаних поясненнях, зокрема, зазначено: «Методика визначення збитків Компанії від директив Юлії Тимошенко, яка застосовувалась під час слідства та судового розгляду, не передбачена чинним законодавством України. Відтак, визначені за неіснуючою методикою збитки реально не існували, а тому вони не відображені у бухгалтерському обліку Компанії».

Зазначену у листі Костя І.Ю. інформацію повністю підтвердив інший представник цивільного позивача – НАК «Нафтогаз України» на судовому засіданні Апеляційного суду м. Києва 13.12.11, який повідомив, що в бухгалтерському обліку НАК «Нафтогаз України» за 2009 рік збитків не відображено Крім того, ним було повідомлено, що збитки в даній кримінальній справі було розраховано з врахуванням упущеної вигоди, яку б міг отримати НАК «Нафтогаз України», а таке визначення збитків у кримінальній справі, як «упущена вигода» є недопустимим. (можливо перевірити прослухавши аудіозапис протоколу судового засідання від 13.12.2011року).

Розмір збитків на суму 194 625 386,7 доларів США вперше обрахований у документі: Довідка (проміжна) від 11.04.11р., яка є недопустимим доказом з огляду на те, що судом так і не було встановлено, хто безпосередньо перевіряв первинні та бухгалтерські документи НАК «Нафтогаз України», на підставі яких, нібито, визначено суму збитків та хто з усіх осіб перевіряючих, які підписали цю довідку, вказану суму розрахував.

Так в матеріалах справи містяться свідчення осіб, що підписали Довідки (проміжну та загальну) комісійної перевірки НАК «Нафтогаз України»: Климовича І.Ю. (т. 10 а.с. 47), Винокурова В.В. (т. 10 а.с.28-32), з яких вбачається що Програму-Робочий план комісійної перевірки НАК «Нафтогаз України» було затверджено заступником Голови ГКРУ Рубан Н.І.,», а саму Довідку (проміжну) їм було надано на єдиному засіданні робочої групи у кабінеті заступника Голови Рубан Н.І., яку ними було просто підписано.

Крім того, ще декілька членів робочої групи на суді показали, що взагалі не знайомились з бухгалтерськими документами.

Зокрема, перевіряючий Бородін К.В. під час допиту у суді вказав, що взагалі не працював з відповідними бухгалтерськими документами та їх не аналізував (протокол судового засідання, а.с. 143 том 19).

Вказані свідчення дають підстави вважати, що ключові докази обвинувачення (Довідки проміжна та загальна комісійної перевірки НАК «Нафтогаз України») складалися безпосередньо не робочою групою, а перевірка та оформлення її результатів проводилась невстановленими слідством особами за участю заступника Голови ГКРУ України Рубан Н.І., хоча вона не була включена до складу робочої групи та не значилася керівником даної робочої групи.

Саме в цьому документі, який є недопустимим, оскільки складений з порушенням закону, вперше обраховано за неіснуючою формулою, яка ніколи не застосовується в кримінальному праві, розмір шкоди у сумі 194,6 доларів США. або 1,516 млрд.грн. на придбання газу в об’ємі 3,639 млрд.куб.м. на виробничо-технічні витрати.

Так, подальші документи, на які посилається обвинувачення та суд, що, нібито, підтверджують розмір шкоди, а саме: висновки від 21.04.2011 року №3573/11-19, від 12.05.11 №4049/11-19 судово-економічних експертиз у кримінальній справі №49-3151 є вже похідними документами від Довідки проміжної та які повністю повторили викладене в цій довідці, не вникаючи в суть викладеного та не проводячи розрахунки для перевірки визначеної шкоди.

Це підтверджується тим, що висновки експертів не містять багато основних характеристик шкоди: її розрахунку, підстав виникнення, періоду, за який розраховано шкоду, порушення яких норм (пунктів, статей) призвело до виникнення шкоди, які саме документи підтверджують розмір шкоди.

Для з’ясування цих питань стороною захисту ініціювався виклик групи експертів, що склали такий висновок, який покладено у основу обвинувачення щодо визначення розміру шкоди. Суд, погодившись з захистом, задовольнив його клопотання, але, нажаль, у подальшому спланованими діями судді і сторони обвинувачення до суду не було забезпечено явку ключових експертів, які сформували такий висновок.

Фактично стороною обвинувачення та судом відбулося переховування голови групи експертів Маслака К.А. на підставі довідки з лікарні, що він захворів і невідомо коли одужає. При цьому, хоча запит робив суд, таку довідку чомусь було адресовано не безпосередньо суду, а стороні обвинувачення - прокуратурі.

У той же час, єдиним експертом, що був допитаний у суді, є Ільчук Г.П.

Нею, як і перевіряючими, що складали Довідки (проміжну та загальну) повідомлено, що вона не складала зачитаного у суді висновку експертів та не досліджувала питання щодо визначення розміру шкоди.

У той же час, нею було наголошено на важливій деталі - це (дослівно): «^ Підтвердженням здійснення господарської операції, згідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік» є первинні документи» (протокол судового засідання, т. 28, а.с. 64).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», фінансова звітність - бухгалтерська звітність, що містить інформацію про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства за звітний період, користувачі фінансової звітності - фізичні або юридичні особи, які потребують інформації про діяльність підприємства для прийняття рішень.

Відповідно до ст. 9 цього Закону, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Але Ільчук Г.П. повідомила, що вона первинні документи НАК «Нафтогаз України» по питанню визначення розміру шкоди не перевіряла.

Отже вбачається, що довідка (проміжна) від 11.04.11р. та висновок судово-економічної експертизи від 21.04.11 р. №3573/11-19 є ідентичними між собою по сутті та орфографічному викладанню, також аналогічними між собою є загальна довідка та висновок судово-економічної експертизи від 12.05.11 р. №4049/11-19.

Зазначене свідчить, про те що фактично експертизи проводились не на підставі первинних документів, наявних у справі, а виключно на підставі Довідок (проміжної та загальної).

Отже, як вбачається, для суду доказом наявності та розміру збитків стали виключно чотири документи, які складені обвинуваченням з порушенням норм матеріального та процесуального права та висновки яких не підтверджуються первинними та бухгалтерськими документами, що містяться в матеріалах справи.



следующая страница >>