asyan.org
добавить свой файл
1 2
Науково-консультативний висновок (попередній) з питань,

що містяться у запиті приватного адвоката Сухова Ю.М.

від 23.08.2011 р. щодо кримінально-правової оцінки дій

Тимошенко Ю.В., пов’язаних із виданням 19 січня 2009 р.

директив Прем’єр-міністра України
У запиті адвокат Сухов Ю.М. просить дати відповіді на такі запитання:

1) Чи обґрунтоване обвинувачення Тимошенко Ю.В. у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України (постанова про притягнення як обвинуваченого від 19 травня 2011 року)? Чи відповідає таке обвинувачення вимогам кримінального законодавства України?

2) Чи можуть кваліфікуватися діяння Тимошенко Ю.А., зазначені у постанові про притягнення як обвинуваченого від 19 травня 2011 року, за ознаками будь-яких інших злочинів? Якщо так – то яких саме?

1. Предмет і об’єкт наукового дослідження.

Предметом наукового (доктринального) дослідження були, зокрема такі із процесуальних документів, наданих адвокатом Суховим Ю.М.:

1) обвинувальний висновок на 81 арк.

2) постанова про притягнення як обвинуваченого на 10 арк.

3) директиви Прем’єр-міністра України від 19.01.09 на 2 арк.

4) консолідований фінансовий звіт НАК «Нафтогаз України» за 2009 р.

При проведенні дослідження використовувались нормативно-правові акти, які регулюють діяльність Кабінету Міністрів України, визначають його функції і повноваження та функції і повноваження Прем’єр-міністра України, першого віце-прем’єр-міністра України та членів Кабінету Міністрів України, а також регулюють порядок укладення господарських договорів між суб’єктами господарської діяльності – резидентами і нерезидентами, зокрема:

  • Конституція України

  • Закон України «Про Кабінет Міністрів України» від 16 травня 2008 р. № 279-VІ

  • Закон України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. № 1906-VІ

  • Закон України «Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Російської Федерації про додаткові заходи щодо забезпечення транзиту російського природного газу по території України» від 15 листопада 2001 р. № 2797-ІІІ та зазначена Угода

  • Регламент Кабінету Міністрів України, затверджений постановою КМ України від 18 липня 2007 р. № 950, із змінами, внесеними постановами КМ України від 6 лютого 2008 р. № 37, 2 квітня 2008 р. № 280 та 11 червня 2008 р. № 540

  • Статут Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», затверджений постановою КМ України від 25 травня 1998 р. № 747

Нормативно-правові акти використовувались в редакції, чинній станом на січень 2009 р.

2. Доктринальне і правозастосовче визначення змісту окремих ознак складу злочину «перевищення влади або службових повноважень», передбаченого ст.365 КК України.

Частиною 1 статті 365 КК передбачена відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, під яким розуміється умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб, а частиною 3 цієї статті – за зазначені дії, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Норма, сформульована у ст.365 КК, є нормою з так званою бланкетною диспозицією. У мотивувальній частині Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 р. №6-рн/2000 зазначається, що бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права, а основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документальною формою відповідної статті особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов’язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом. Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не замінюють словесно-документальну форму кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною. Кримінальний закон і за наявності нового конкретизованого іншими нормативно-правовими актами змісту бланкетної диспозиції кримінально-правової норми не можна вважати новим – зміненим – і застосовувати до нього положення частини першої статті 58 Конституції України та частини другої статті 6 КК (КК 1960 р.).

Необхідно враховувати, що у декількох постановах Пленуму Верховного Суду України щодо практики застосування судами законодавства по окремих категоріях (видах) злочинів звертається увага судів на те, що оскільки диспозиції статей, в яких сформульовані відповідні склади злочинів, є бланкетними, суди при попередньому розгляді справи повинні з’ясовувати, чи складено постанову про притягнення як обвинуваченого відповідно до вимог статті 132 КПК України, а обвинувальний висновок – статті 223 КПК України, зокрема, чи вказані в них відповідні статті, пункти, параграфи законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють відповідні відносини, та які з них порушено. Зокрема п.2 і п.4 постанови ПВСУ №7 від 12 червня 2009 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва» зазначається, що «виходячи з того, що для встановлення в діянні складу злочину диспозиції статей 271-275 КК відсилають до законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці, спеціальних правил, які регулюють безпеку праці, суди, формулюючи визнане доведеним обвинувачення у справах цієї категорії мають посилатись у вироку на відповідні статті Закону «Про охорону праці», статті, пункти (параграфи) законодавчих чи інших нормативних актів, які порушено, і розкривати суть допущених порушень». У п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23 грудня 2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» звертається увага судів на те, що при розгляді справ про злочини, відповідальність за які встановлено статтями 286-288, 415 КК, слід мати на увазі, що диспозиції сформульованих у них норм бланкетні, і у зв’язку з цим суди повинні ретельно з’ясовувати і зазначати у вироках, у чому саме полягали названі у перелічених статтях порушення; норми яких правил, інструкцій, інших нормативних актів не додержано; чи є причинний зв’язок між цими порушеннями та передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.

Наведені правові позиції (роз’яснення) Пленуму Верховного Суду України щодо відображення органами досудового слідства і судом у процесуальних документах ознак об’єктивної сторони складів злочинів з бланкетними диспозиціями, їх конкретизації, повинні враховуватись по всіх категоріях справ про злочини, склади яких передбачені кримінально-правовими нормами з бланкетними диспозиціями, в тому числі і нормами, сформульованими у статтях 364, 365 та 367 КК України.

Злочин, склад якого передбачений у ч.1 ст.365 КК, є злочином з матеріальним складом, тобто (оскільки як) обов’язкову ознаку його об’єктивної сторони законодавець називає заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

Вказівка безпосередньо у ст. 364, 365, 367 на наслідки у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, які є об’єктами кримінально-правової охорони норм, сформульованих у цих статтях, вимагає точного встановлення, конкретизації і відображення у процесуальних документах, у тому числі у вироку обвинувального висновку та суду, яким саме правам, свободам чи охоронюваним законом інтересам заподіяна істотна шкода, чи спричинено тяжкі наслідки, в чому вона конкретно виражається, а також обґрунтування, чому вона є істотною і чи є причинний зв’язок між шкодою та інкримінованим діянням особи.

У законодавчому визначенні поняття службової особи вказується на п'ять видів функцій чи обов'язків, виконання яких особами, наділеними правом на їх виконання, є підставою для визнання їх службовими особами: 1) функції представника влади; 2) організаційні обов'язки; 3) розпорядчі обов'язки; 4) адміністративні обов'язки; 5) господарські обов'язки.

При цьому виконання кожного з останніх чотирьох видів обов'язків окремо, виходячи із законодавчого визначення поняття «службова особа» недостатньо для визнання особи службовою, такою вона може визнаватись при їх поєднанні: одночасно або організаційні і розпорядчі, або адміністративні і господарські.

Законодавча дефініція поняття «службова особа» у п. 1 Примітки до ст.364 КК як у редакції Закону від 7 квітня 2011 р., так і в попередній редакції, яка була чинною у січні 2009 р. побудована на двох критеріях: 1) зазначається характер (види) вчинюваних певною особою діянь, її компетенція (повноваження): а) здійснення (виконання) функцій представника влади; б) виконання організаційно-розпорядчих функцій (обов'язків); в) виконання адміністративно-господарських функції (обов'язків); 2) визначаються правові підстави виникнення в особи права чи обов'язку або наділення її ними на вчинення таких діянь: а) обіймання постійно чи тимчасово певної посади в органах влади (органах державної влади та місцевого самоврядування) або на підприємствах (на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях), в установах чи організаціях незалежно від форми власності; б) наділення особи відповідними функціями чи покладення на неї зазначених обов'язків спеціальним повноваженням.

Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину, в тому числі за вчинення перевищення влади або службових повноважень, необхідно чітко і однозначно вказати у процесуальних документах, до якої категорії службових осіб відноситься особа у зв'язку із вчиненими нею діяннями, оскільки обіймання особою певної (конкретної) посади може бути пов'язане з виконанням нею як функцій представника влади, так і організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (функцій). Наприклад, керівник державного органу чи його апарату у взаємовідносинах із іншими юридичними особами та фізичними особами виступає від імені державного органу чи його апарату як представник влади, а виконуючи покладені на нього обов'язки по керівництву діяльністю працівників такого органу (його апарату) чи управлінню або розпорядженню його майном, він виконує відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки (функції). Аналогічно голови судів, їх заступники, голови судових палат та їх заступники при виконанні функцій по відправленню правосуддя є представниками влади, а при виконанні обов'язків по керівництву діяльністю відповідних судів чи управлінню або розпорядженню їх майном є службовими особами, які виконують відповідно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки (функції). Суддя, здійснюючи керівництво своїм помічником чи секретарем судового засідання, також виконує організаційно-розпорядчі функції (обов'язки).

Відсутність чіткої і однозначної вказівки у постанові про притягнення як обвинуваченого до якої категорії службових осіб належить особа, якій інкримінуються діяння, слід розглядати як не визначення суб’єкта службового злочину.

Службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, вважаються особи, перебування яких на посаді не обмежується певним строком (призначаються на посаду на невизначений строк), а службовими особами, які тимчасово здійснюють такі функції а також тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків,— особи, перебування яких на посаді обмежується певним строком. Перебування службової особи на посаді (постійне чи тимчасове) оформляється відповідним документом (наприклад, наказом тощо).

Під організаційно-розпорядчими обов'язками розуміються обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) (див. абз.3 п.1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Адміністративно-господарські обов'язки – це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо (див. абз.4 п.1 названої постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5).

Службовою особа, а відтак і суб'єктом службового злочину, визнається не у зв'язку із обійманням нею певної посади, а у зв'язку з вчиненням (здійсненням) нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов'язків, обумовлених такою посадою. При цьому слід розрізняти виконання особою службових і чисто професійних обов'язків. Наприклад, директор навчального закладу є службовою особою при виконанні обов'язків по керівництву діяльністю такого закладу, управлінню та розпорядженню його майном. У той же час, виконуючи обов'язки вчителя, така особа виконує свої чисто професійні функції, які не пов'язані із виконанням службових обов'язків. Тому ПВСУ в абз.6 п.1 названої постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 дає роз'яснення, що «працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки».

Тому визначаючі суб’єкта службового злочину слідчий або суд має вказати за якою ознакою він відносить таку особу до службової. У постанові про притягнення як обвинуваченого від 19 травня 2011 р. зазначається: «Таким чином, Тимошенко Ю.В., обіймаючи посаду Прем’єр-міністра України, була представником виконавчої влади та виконувала організаційно-розпорядчі обов’язки, виходячи з обсягу наявних справ і обов’язків, тобто була службовою особою». Оскільки у подальшому у постанові не визначається за якою саме ознакою Тимошенко Ю.В. була визнана службовою особою слід зробити висновок, що категорія службової особи у постанові не визначена.

Згідно зі Статутом Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», компанія є публічним акціонерним товариством – господарською структурою, яка здійснює управління об’єктами державної власності, зокрема корпоративними правами, що належать державі у статутному капіталі господарських товариств і передані до статутного капіталу Компанії (пункти 2, 12 Статуту). У своїй діяльності НАК «Нафтогаз України» керується Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України і Мінпаливенерго та Статутом. НАК «Нафтогаз України» діє на принципах повної господарської самостійності і самоокупності; пунктом 16 Статуту передбачено, що Компанія вчиняє правочини відповідно до вимог законодавства та Статуту Компанії, а в окремих випадках – за погодженням із засновником, яким є держава в особі Кабінету Міністрів України (п.21 Статуту). Проте ні Статутом НАК «Нафтогаз України», ні чинним законодавством не визначено, у яких «окремих» випадках Компанія має погоджувати укладення правочинів із Засновником.

Акціонером Компанії, якому належить 100 % акцій Компанії, є держава в особі Мінпаливенерго – до прийняття в установленому порядку рішення про приватизацію пакета акцій Компанії.

Повноваження з управління корпоративними правами держави стосовно НАК «Нафтогаз України» постановою КМ України від 15 грудня 2005 р. № 1205 передані Міністерству палива та енергетики.

Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:

а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, – за відсутності цих умов;

в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;

г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти (п.5 постанови).

ПВС України у названій постанові роз’яснює, що відповідно до ч.1 ст.365 КК перевищенням влади або службових повноважень визнається умисне вчинення особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Наведені правові позиці ПВС України є загальновизнаними у правозастосовній діяльності органів досудового слідства, судів та у доктрині кримінального права.

Орган досудового слідства вважає, що перевищення влади та службових повноважень Тимошенко Ю.В. виразилось у тому, що вона одноособово вчинила дії, які могли бути вчинені лише колегіально, – затвердила директиви для НАК «Нафтогаз України» на ведення переговорів, укладення контрактів купівлі-продажу газу з ВАТ «Газпром», а також щодо умов таких контрактів, в той час як такі директиви, на думку органу досудового слідства, мали бути затверджені розпорядженням КМ України. Але, згідно із Законом «Про Кабінет Міністрів України» в редакції від 16 травня 2008 р. № 279-VІ, в якій він був чинним у січні 2009 р., Кабінет Міністрів України не наділений повноваженнями затверджувати директиви суб’єктам господарської діяльності на ведення переговорів та укладення контрактів із суб’єктами господарської діяльності інших держав. Абзацем 3 п.4 ч.1 ст.20 Закону «Про Кабінет Міністрів України» до повноважень КМ України у сфері зовнішньої політики відносилось забезпечення відповідно до закону про міжнародні договори вирішення питань щодо укладення та виконання міжнародних договорів України (виділено мною – П.А.). Таким Законом є Закон «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. № 1906-ІV, у статті 2 якого дається визначення міжнародного договору України – це укладений у письмовій формі з іноземною державною або іншим суб’єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи декількох пов’язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).

Міжнародні договори України укладаються:

Президентом України або за його дорученням – від імені України;

Кабінетом Міністрів України або за його дорученням – від імені Уряду України;

Міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, державними органами – від імені міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних органів.

Договори купівлі-продажу газу, що укладаються між НАК «Нафтогаз України» і ВАТ «Газпром» не є міжнародними договорами України, вони є господарськими договорами, що укладаються господарюючими суб’єктами – суб’єктами господарської діяльності, а, отже, до Компетенції (повноважень) саме КМ України не належить (не віднесено) надання директив щодо їх укладення та виконання.

Видання Тимошенко Ю.В. директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення контракту купівлі-продажу природного газу в 2009-2019 роках та контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки» не може вважатись перевищенням влади та службових повноважень у формі вчинення одноособово дій, які можуть бути вчинені лише колегіально, оскільки колегіальний орган – Кабінет Міністрів України – такими повноваженнями не наділений.

Водночас п.2 §9 Регламенту Кабінету Міністрів України в редакції, чинній станом на січень 2009 р., передбачено, що «Прем’єр-міністр з метою спрямування, координації і діяльності членів Кабінету Міністрів, керівників інших центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих держадміністрацій дає доручення, обов’язкові для виконання зазначеними органами та посадовими особами. Доручення Прем’єр-міністра оформляється як офіційний документ організаційно-розпорядчого характеру на спеціальному бланку і не пов’язане з розглядом поточної кореспонденції».

Доручення Прем’єр-міністра, які ним могли даватись згідно з п.2 §9 Регламенту Кабінету Міністрів України в редакції, чинній станом на січень 2009 р., могли мати різну назву і зовнішню форму – бути у вигляді настанов, приписів, директив, вказівок.

В семасіологічному значенні під директивою розуміється: керівна настанова вищої інстанції підлеглій (Словник української мови в 11-ти томах, т.6, с.281); розпорядженням загального характеру, керівна вказівка, настанова, що її дають керівні органи підпорядкованим керівництво-підлеглим» (Сучасний словник іншомовних слів, с.225); настанова, вказівка, обов’язкова для виконання (Словник синонімів української мови в 2-х томах, Т.1, с. 935). Синонімами до слова «директива» є слова: «наказ», «доручення» (справа доручена кому-небудь), «завдання», вказівка (указівка), указка (настанова конкретнішого характеру).

Отже, Прем’єр-міністр України, відповідно до Регламенту Кабінету Міністрів України, був наділений правом (повноваженнями) давати доручення (директиви) членам Кабінету Міністрів України, в тому числі і Міністру Мінпаливенерго, яке відповідно до постанови КМ України від 15 грудня 2005 р. № 1205 наділено повноваженнями з управління корпоративними правами держави стосовно НАК «Нафтогаз України» і з яким, відповідно до п.16 Статуту НАК «Нафтогаз України» Компанія мала погоджувати укладення окремих видів договорів (контрактів).



следующая страница >>