asyan.org
добавить свой файл
1
Іоффе Олександр Олександрович

Навчальний заклад: Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка, міжнародне право, 5 курс (1-й курс магістратури)

Завдання 1. Цінні папери. Валютне регулювання.
Дієздатність нерезидентів безпосередньо купувати і продавати акції українських емітентів
Законодавство України встановлює обмеження здійснення купівлі-продажу акцій українських емітентів. Ці обмеження загалом застосовуються однаковою мірою як до резидентів, так і нерезидентів.
Перш за все, необхідно зазначити, що дієздатність осіб купувати акції українських емітентів обмежується антимонопольним законодавством. Закон України «Про захист економічної конкуренції» встановлює обмеження на придбання акцій в порядку концентрації (із набуттям безпосереднього або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання), і встановлює випадки в яких є обов’язковим отримання дозволу при проведенні концентрації. Таким чином сторони повинні переконатися, що діють у відповідності із вимогами цього закону.
По-друге, українське законодавство встановлює обмеження щодо безпосередньої купівлі акцій покупцем у емітента.

Згідно з ст. 4 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» на ринку цінних паперів здійснюються певні види професійної діяльності, зокрема з торгівлі цінними паперами, що включає укладення особою цивільно-правових договорів (зокрема договорів комісії, доручення) щодо цінних паперів від свого імені (від імені іншої особи), за дорученням і за рахунок іншої особи (брокерську діяльність) та укладення особою цивільно-правових договорів щодо цінних паперів від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу (дилерську діяльність). Згідно з п.3 ст. 16 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», професійна діяльність на фондовому ринку здійснюється виключно на підставі ліцензії, що видається Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. В даному випадку, оскільки сторони договору, зокрема, є нерезидентами, вони не можуть виконати ліцензійні умови для провадження професійної діяльності на фондовому ринку України, що містяться в Рішенні Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26 травня 2006 року N 345. Таким чином дієздатність осіб, зокрема нерезидентів, є обмеженою і купівля-продаж акцій українських емітентів не може здійснюватися ними безпосередньо. Відповідно, провадження іноземними юридичними особами купівлі-продажу акцій може здійснюватися лише на підставі договорів комісії або договорів доручення через торговця цінними паперами, який має ліцензію на провадження брокерської діяльності, а також на підставі договорів купівлі-продажу, укладених безпосередньо з торговцем цінними паперами.

Порядок здійснення розрахунків за акції українських емітентів

Відповідно до статті 2 Закону України "Про режим іноземного інвестування" іноземні інвестиції в Україну можуть здійснюватись в тому числі і у вигляді купівлі акцій та інших цінних паперів юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн, виражених у конвертованій валюті. Таким чином, відчудження нерезидентом-інвестором належних йому корпоративних прав або акцій українських емітентів є поверненням інвестору його іноземної інвестиції. За даним договором Продавці повертають іноземну інвестицію за договором купівлі-продажу із Покупцями, які також є іноземними інвесторами. Відповідно до статті 2 "Про режим іноземного інвестування" та п. 1.3 Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 10.08.2005 р. N 280 (далі - Положення) іноземні інвестиції в Україну в грошовій формі здійснюються іноземними інвесторами у вигляді іноземної валюти, яка згідно з Класифікатором іноземних валют та банківських металів, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 04.02.98 р. N 34 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 02.10.2002 р. N 378, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 24.10.2002 р. N 841/7129), зі змінами, визнається вільно конвертованою, широко використовується для платежів за міжнародними операціями та продається на головних валютних ринках світу, і дозволяється для здійснення інвестицій в Україну.


Відповідно до абзацу восьмого п. 3.1 Положення повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів та інших коштів, одержаних від інвестиційної діяльності в Україні, може здійснюватися іноземним інвестором з інвестиційного рахунку в гривнях та в іноземній валюті за прямою або портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок іншого іноземного інвестора в гривнях та іноземній валюті, відкриті в уповноважених банках, з метою розрахунків за об'єкт інвестицій в Україні. Такі розрахунки не потребують отримання індивідуальної ліцензії на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, оскільки для нерезидента-покупця - це є здійснення інвестиції в Україну, а для нерезидента-продавця - її повернення.

Таким чином вибір способу розрахунків за акції українських емітентів для нерезидентів є обмеженим. Сторони можуть здійснювати розрахунки за акції українських емітентів лише через уповноважені банки, що діють відповідно до Декрету «Про систему валютного регулювання і валютного контролю». Тому до проекту договору необхідно внести зміни щодо порядку розрахунків.
Правомірність вибору англійського права з огляду на те, що предметом договору є акції українського емітенту
Відповідно до ст.ст. 5, 10, 43 Закону України «Про міжнародне приватне право» сторони мають право обрати англійське право як таке, що застосовується до договору у відповідності з принципом автономії волі. Тим не менш, таке право не є необмеженим.

По-перше, сторони обмежені у виборі права змістом зобов’язального статуту, тобто кола питань, на які буде розповсюджуватися обране право. Згідно ст. 47 Закону України «Про міжнародне приватне право», право, що застосовується до договору згідно з положеннями охоплює питання: 1) дійсності договору; 2) тлумачення договору; 3) прав та обов'язків сторін; 4) виконання договору; 5) наслідків невиконання або неналежного виконання договору; 6) припинення договору; 7) наслідки недійсності договору; 8) відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором.

Відповідно, питання щодо порядку виникнення та припинення права власності (в даному випадку, на акції) не входить до зобов’язального статуту, і регулюється, згідно зі ст. 41 Закону України «Про міжнародне приватне право» (яка стосується права власності та інших речових права, відомості про які підлягають внесенню до державних реєстрів), правом держави, де вони зареєстровані. Відповідно до ст. 6 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», випуск акцій підлягає обов’язковій реєстрації Державно комісію з цінних паперів та фондового ринку. Таким чином правом, що застосовується до порядку виникнення та припинення права власності на Акції, зокрема вимоги законодавства щодо порядку переходу права власності та здійснення операцій з цінними паперами, є право України. Такий підхід підтримується як вітчизняною

1, так і англійською2 доктриною міжнародного приватного права

По-друге, сторони також обмежені у виборі права застереженням про публічний характер та інститутом імперативних норм. Таким чином, відповідно до ст. 14 Закону України «Про міжнародне приватне право», не залежно від права, що підлягає застосуванню, дія імперативних норм права України не обмежується. Відповідно, продовжуються застосовуватися імперативні норми публічного права України у сфері валютного регулювання та антимонопольного права. Також, відповідно думці провідних правознавців, не викликає сумніву обов’язкове застосування норм публічного права3, тому, наприклад, угода, здійснена з порушенням валютно-експортного контролю, буде визнана недійсною як така, що не відповідає законодавству4.

^ Таким чином, вибір сторонами англійського права як такого, що застосовується до договору, є правомірним. Тим не менш, обране право застосовується лише до кола питань, що входять до зобов’язального статуту. Порядок виникнення та припинення права власності на Акції буде продовжувати регулюватися правом держави реєстрації – правом України. Також сторони повинні слідувати вимогам законодавства України у сфері валютного контролю та антимонопольного права, як імперативних норм публічного права України.

Наслідки недотримання вимог законодавства України щодо купівлі-продажу акцій українських емітентів та вимог щодо проведення валютних розрахунків за них
Відповідно до вищенаведеного, невиконання Сторонами зазначених вимог українського законодавства у сфері валютного регулювання, антимонопольного права та регулювання ринку цінних паперів призводить до визнання договору недійсним відповідно до ст.ст. 203 та 215 Цивільного Кодексу України (зокрема, через недодержання в момент його укладення стороною (сторонами) вимог щодо обсягу дієздатності особи, що вчиняє правочин), а також ст. 207 Господарського Кодексу (зокрема, через порушення з недодержання вимог закону та порушення хоча б одною зі сторін господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності)).

Більше того, на юридичних осіб, які порушують вимоги законодавства щодо регулювання ринку цінних паперів накладається штраф. Згідно з ст. 11 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» за діяльність на ринку цінних паперів без ліцензії встановлюється штраф до 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (85000 грн.).

Також, якщо купівля-продаж акцій українського емітента відбудеться з порушенням зазначених умов українського законодавства в сфері валютного регулювання, інвестор не зможе повернути свою інвестицію, оскільки не зможуть бути виконані умови п. 3 Положення повернення іноземної інвестиції щодо повернення іноземним інвестором інвестиції.



  1. ^ Завдання. Комерційна оренда і оподаткування.



Чи правильно визначили сторони у Проекті, що забезпечувальна сума обкладається ПДВ?
Сторони правильно визначили у Проекті, що забезпечувальна сума обкладається ПДВ, оскільки ця сума повинна кваліфікуватися як плата за послуги. Не зважаючи на те, що забезпечувальна сума направлена на забезпечення виконання зобов’язань і буде повернена орендарю після виконання зобов’язань, вона не може розглядатися як застава (яка не обкладається ПДВ при здійсненні оперативної оренди). Виходячи з правової природи коштів, що знаходяться на рахунках у банківських установах, вони не можуть бути предметом застави за правилами, які регулюють заставу речей. Такий підхід був підтверджений в роз’ясненні Вищого Арбітражного Суду України від 24.12.99 р. № 02-5/602 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про заставу"», а також Національним Банком України (див. Лист Національного Банку України від 02.06.2000 р. N 18-211/1697-3597). Водночас слід мати на увазі, що питання про заставу коштів може вирішуватись за правилами розділу V Закону стосовно застави майнових прав. Оскільки за умовами Проекту договору, орендодавцю сплачується забезпечувальна сума, відповідно розділу V Закону України «Про заставу», така сума не може вважатися заставою, оскільки при заставі коштів вони не передаються у власність заставодержателю.

Таким чином, забезпечувальна сума є об’єктом оподаткування ПДВ з наступних підстав.

Хоча, згідно з п. 1.4 ст. 1 Закону України «Про ПДВ» не належать до поставки товарів, що є об’єктом ПДВ, операції з передачі товарів у межах договорів оперативної оренди (лізингу), як такі, що не передбачають передачу права власності на такі товари іншій особі, операції з надання права користування або розпорядження у межах договорів оренди розглядається як поставка послуг, що відповідно до ст. 3.1.1 Закону України «Про ПДВ» є об’єктом оподаткування ПДВ. Виходячи із цього, а також керуючись поясненням Державної Податкової Адміністрації, наданого в Листі від 21.08.2007 р. N 10206/5/16-1516, при здійсненні платником податку на додану вартість операцій з передачі майна в оперативний лізинг (оренду) об'єктом оподаткування ПДВ є вартість наданих послуг у межах договору оренди (орендна плата).

Таким чином сторони правильно визначили, що забезпечувальна сума є об’єктом оподаткування ПДВ, будучи платою за надання послуг, що підлягають оподаткуванню ПДВ.
Надайте пораду Орендодавцю щодо обрання кращого, з точку зору оподаткування, варіанту. Зокрема, за першим варіантом, Орендодавець отримує забезпечувальну суму один раз від Представництва і повертає її Дочірньому Банку. За другим варіантом, Орендодавець отримує забезпечувальну суму від Представництва, потім повертає її Представництву і знову отримує від Дочірнього Банку, якому ж і повертає її після закінчення строку оренди.
На нашу думку, для Орендодавця кращим, з точки зору оподаткування, буде перший варіант, при якому Орендодавець отримує забезпечувальну суму від Представництва, а потім повертає її Дочірньому Банку. Цей варіант є вигідніше для Орендодавця з наступних причин:

Оскільки, як було визначено вище, забезпечувальна сума обкладається ПДВ, то після отримання цієї суми Орендодавцем в нього виникає податкове зобов’язання сплатити 20% від плати за послуги (1 666 666,67 грн.). Представництво, яке сплачує Орендодавцю забезпечувальну суму, не зареєстроване платником ПДВ, його діяльність має «підготовчий і допоміжний» характер в термінах відповідної угоди про уникнення подвійного оподаткування. Таким чином, при поверненні суми (10 000 000 грн.) Представництву не буде відбуватися зменшення суми податкових зобов'язань Орендодавця відповідно до ст. 4.5.3. Закону України «Про ПДВ», яка передбачає виключні випадки зменшення податкових зобов’язань постачальника послуг при зміні компенсації вартості послуг, наданих особам, які не були платниками цього податку на момент такої поставки.

Відповідно, при наступній сплаті вже Дочірнім Банком забезпечувальної суми в розмірі 10 000 000 грн. у Орендодавця знову виникне податкове зобов’язання. Таким чином Орендодавець вдруге сплатить до бюджету суму у розмірі 1 666 666,67 грн. Протягом трьох місяців після закінчення строку оренди, відповідно до умов договору, Орендодавець буде зобов’язаний повернути Дочірньому Банку 10 000 000 грн.. В цій ситуації також не буде відбуватися зменшення суми податкових зобов'язань Орендодавця, як у випадку, коли Дочірній Банк буде платником ПДВ, так і у випадку, коли він такого статусу не матиме. В першому випадку, при наявності статусу платника ПДВ, зменшення суми податкових зобов’язань Орендодавця не відбуватиметься, оскільки Дочірній Банк згідно ст. 7.7.11. Закону України «Про ПДВ» не мають права на отримання бюджетного відшкодування, а відповідно не можуть бути виконані умови ст. 4.5.1 Закону України «Про ПДВ». В другому випадку, при наявності статусу платника ПДВ у Дочірнього Банку, не буде відбуватися зменшення суми податкових зобов'язань Орендодавця відповідно до ст. 4.5.3. Закону України «Про ПДВ».

Виходячи із вищенаведеного, більш вигідним для Орендодавця варіантом є той, при якому забезпечувальна сума сплачується Представництвом, а повертається Дочірньому Банку, оскільки при цьому варіанті у Орендодавця податкове зобов’язання виникає лише один раз. Таким чином, Орендодавець сплатить на 1 666 666,67 грн. Менше.

Використані джерела:


  1. Закон України «Про захист економічної конкуренції» вiд 11.01.2001

  2. Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» вiд 30.10.1996

  3. Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» вiд 23.02.2006

  4. Рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26 травня 2006 року N 345

  5. Закон України "Про режим іноземного інвестування" вiд 19.03.1996

  6. Постанова Правління Національного банку України від 10.08.2005 р. N 280

  7. Постанова Правління Національного банку України від 04.02.98

  8. Декрет «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993

  9. Закон України «Про міжнародне приватне право» вiд 23.06.2005

  10. Цивільний Кодекс України вiд 16.01.2003

  11. Господарський Кодекс України вiд 16.01.2003

  12. Роз’яснення Вищого Арбітражного Суду України від 24.12.99 р. № 02-5/602 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про заставу"»

  13. Лист Національного Банку України від 02.06.2000 р. N 18-211/1697-3597

  14. Закон України «Про заставу» вiд 02.10.1992

  15. Закон України «Про податок на додану вартість» вiд 03.04.1997

  16. Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ): Учеб. Пособие. – М.: Юристъ, 2002. – 254 с.

  17. Лунц, Л. А. Курс международного частного права: в трех томах / Л. А. Лунц. - М. : Спарк, 2002. – 1007 c.

  18. O’Brien, John, Conflict of laws – 2nd ed., Cavendish Publishing Limited, London – Sydney. 1999

1 Лунц, Л. А. Курс международного частного права. – с. 210; Дмитриева Г.К. Международное частное право. – сс.. 188-200.

2 O’Brien, John, Conflict of laws – 2nd ed., p. 540.

3 Дмитриева с. 128.

4 Там само, с. 129.