asyan.org
добавить свой файл
1

Проф. Др. Отто Люхтергандт


Адміністративно-правові договори в Німеччині – огляд проблематики

Проф. Др. Отто Люхтергандт, факультет правознавства,

Університет Гамбургу
І. Стосовно допустимості публічно-правових договорів
а) Сумніви стосовно допустимості публічно-правових договорів
Публічно-правові договори чітко врегульовані в §§ 54 – 62 Закону Федеративної Республіки Німеччина про адміністративну процедуру.1 З цього можна зробити висновок, що публічно-правові договори в принципі є допустимими і що вони особливо – як такі – не суперечать Конституції („Основному закону”). Дійсно, допустимість публічно-правових договорів в судовій практиці і літературі Німеччини не оспорюється, щонайменше сьогодні. Але так було не завжди. Один із засновників наукової доктрини адміністративного права в Німеччині, Отто Маєр (1846 – 1924), вважав недопустимим, щоб держава досягала згоди з громадянином через договір про врегулювання певних предметів і інтересів; це принципово суперечило його уяві про відносини держава – громадянин. Бо держава, в силу її суверенітету, знаходиться з правової точки зору над громадянином і таким чином правомочна врегульовувати відносини громадян односторонньо, а саме в правовій формі адміністративного акту. Сумніви стосовно допустимості публічно-правових договорів дійсно можуть виникати на основі декількох, в цілому трьох, точок зору:


  1. Сумніви на основі суті або відповідно властивості договору


Загальновідомо, що індивідуум, приватний громадянин в якості носія прав людини і в силу природно належних йому свобод як людини і громадянина, володіє принциповою свободою в прийнятті рішень щодо врегулювання його особистих відносин. Німецька правова доктрина позначає це поняттям „приватної автономії”. Вона має свої коріння, якщо дивитись з конституційно-правової точки зору, в праві людини на загальну свободу діяльності (ст. 2 абз. 1 ОЗ). Важливою частиною і конститутивним елементом приватної автономії є свобода укладення договорів. Вона надає громадянину можливість проявляти себе як природженого суб’єкта укладення договорів.
Але чи може це діяти і відносно держави? Така можливість вважається сумнівною тому, що держава як адресат прав людини, відповідно з її суттю, не може бути їх носієм (!) і тому не посідає правової автономії і свободи. На відміну від людини як фізичної особи, держава є скрізь, ех ovo, творінням правової системи, публічного права. Тому вона, відповідно з її природою, є „штучною”, тобто юридичною особою. „Органи”, через які держава діє, не здійснюють ніяких „свобод”, але вони мають „повноваження”, „компетенцію”, які повністю, в силу демократичного делегування з боку громадян, є зв’язаними обов’язками, тобто одночасно є „правами-обов’язками”.
Але все ж використання форми договору з боку носіїв державної влади або відповідно суб’єктів публічного права було завжди можливим. Без виникнення сумнівів це демонструє міжнародне право, норми якого в більшій частині спираються на договори між державами. В якості подальших прикладів можна навести федеративні держави, у випадку яких звичайною практикою є договори між державами-членами („землями”, „суб’єктами федерації” тощо). Договори існують також і між іншими юридичними особами публічного права, особливо між територіальними суб’єктами у вигляді носіїв комунального самоуправління (міста, райони тощо), такими об'єднаннями фізичних осіб як університети, лікарі або палати адвокатів тощо, установами і фондами публічного права. У всякому випадку під категорію публічно-правових договорів підпадають договори між релігійними об'єднаннями і державою („конкордати” тощо).
2) Недопустимість у зв’язку з жорсткою зв’язаністю держави і її органів Конституцією і законами?
На перший погляд, використання форми договору з боку органів держави і інших носіїв (суб’єктів) публічного права може викликати побоювання, що у зв’язку з цим виникатиме загроза звільнення держави і її органів від їх зв’язаності, їх підкорення нормам Конституції і законів. Фактично це суперечитиме принципу законності управлінської діяльності, а особливо в загальному плані принципу правової держави. Але фактом є і те, що держава та інші носії публічної влади в їх діяльності не завжди детально зв’язані законодавчими нормами або відповідно запрограмовані ними, адже відомо, що закони часто надають органам держави і особливо управлінським установам рамки для свободи дій, які вони можуть і повинні заповнювати відповідно з їх розсудом. Там, де рамки свободи дій повністю легітимовані законами і врешті решт Конституцією, також не виникає сумнівів, що установа в рамках її рамок розсуду визначає договірне регулювання з приватними особами.
3) Сумніви відносно публічно-правових договорів у зв’язку з якісно іншими відносинами між державою і громадянином у порівнянні з правовими відносинами приватних суб’єктів між собою
Дійсно, більш старі представники науки адміністративного права в Німеччині мали позицію, що принципове підкорення громадянина державі і її органам не дозволяє врегульовувати проблеми відносин держава – громадянин в договірному порядку. Але така позиція на сьогодні вже давно відкинута.
В якості висновку визначається, що публічно-правові договори є принципово допустимими (також) між державою і громадянином. Хоча таке договірне регулювання підлягає в багатьох відношеннях обмеженням:


  1. У зв’язку з тим, що держава в якості носія публічної влади має відносно приватних осіб значну перевагу в силу існуючої між ними різниці в обсязі владних повноважень, існує потреба в тому, щоб захистити громадянина від використання державою її переваги при укладенні публічно-правових договорів на шкоду громадянинові.




  1. Окрім того, повинні бути здійснені особливі дії проти того, щоб державні установи дійсно не зменшували або взагалі уникали їх зв’язаності правом, яка витікає із Конституції і законів.

Норми стосовно публічно-правових договорів в законах про адміністративну процедуру Федеративної Республіки Німеччина і федеральних земель враховують цю точку зору, як це буде видно нижче.
b) Прагматичні аргументи допустимості
На користь допустимості або відповідно використання і застосування публічно-правових договорів у відносинах держава – громадянин говорять також і прагматичні підстави. Можна визначити щонайменше п’ять переваг:


  1. Як відомо, в законах врегульовано не все і всі проблеми, які виникають в буденному житті врегулювати також і не можливо. За їх натурою закони є такими, що містять прогалини, і такими вони і залишатимуться, не в останню чергу у зв’язку з неповоротністю законодавця.




  1. Тому існує потреба в додатковому регулюванні і ця потреба, на відміну від такої форми діяльності як адміністративний акт, який приймається односторонньо і має певну усталеність, задовольняється адміністративно-правовими договорами. Адже адміністративно-правові договори є більш гнучкими, бо вони є результатом перемовин з приватною особою.




  1. Тому форма договору є більш прийнятною для досягнення консенсусу між управлінням і громадянином в певних спірних випадках.




  1. Це також полегшує громадянину сприйняти точку зору управління у відповідному випадку і це в свою чергу позитивно відбивається на виконанні відповідного регулювання.




  1. Нарешті така форма дії як публічно-правовий договір уявляє собою форму участі і причетності громадянина до виконання публічних, державних завдань. У такий спосіб в державному устрої підсилюється елемент демократії.


Можна підсумувати, що публічно-правові договори, тобто діяльність державних органів у формі договорів, допускається в тому випадку і може бути доцільною, якщо закон відкриває управлінню (установам) рамки для диспозиції або відповідно альтернативи для різних можливих дій відповідно з його розсудом. Але такі рамки можуть виникнути також і в тому випадку, якщо закон уповноважує управління на більш суворіші, жорсткі заходи відносно громадянина, а управління за відповідних обставин вважає за доцільне застосувати більш м'які заходи відносно громадянина з тим, щоб більш легше і ефективніше досягти переслідуваних законом цілей. Також і в таких випадках договір може бути прийнятним.
ІІ. Головні сфери для використання і застосування адміністративно-правових договорів в Німеччині
Використання правової форми публічно-правових договорів у відносинах держава – громадянин довгий час відігравало в Німеччині незначну роль. Звичайно, що така стриманість була спричинена в основному негативною позицією більш старої доктрини адміністративного права і відстороненими нею на задній план державно-правовими сумнівами. Дослідження стосовно практичного значення публічно-правових договорів призвели до висновку, що між 1878 і 1993 роками в цілому тільки 519 рішень адміністративних судів мали в якості свого предмету проблеми публічно-правового договору.2 Навіть якщо не піддаватись хибній помилці, що ця кількість є ідентичною із застосуванням адміністративного договору на практиці в цілому, то все ж стосовно значення адміністративних договорів в судовій практиці можна дійти висновку, що адміністративні договори в генеральному плані скоріше відіграють незначну роль у відносинах держава – громадянин.
В яких правових галузях адміністративні договори в основному все ж застосовуються? Якщо говорити загально, то в тих галузях, в яких інтереси громадян і управління мають досить широкий спектр і відчувають на собі сильний вплив матеріальних або відповідно фінансових цілей. Конкретно мова йде про будівельне право, право доріг сполучення, право навколишнього середовища, комунальне право, право публічної служби, освітнє право (особливо підтримка освіти), право про реституцію і відшкодування, господарсько-адміністративне право і особливо право субвенцій.
Наступні, типові для буденного життя приклади, можуть це проілюструвати:


  1. Управлінська установа в рамках досить широких контрольних заходів (приклад відноситься до 70-х років минулого століття) встановила, що навколо великого міста Штуттгарт існують приблизно 50.000 садових будиночків і інших невеликих забудов на територіях громад без дозволу на будівництво, тобто нелегально. Велика кількість з них може бути легалізована шляхом прийняття планів забудови. Проти декількох тисяч об’єктів установи виступили шляхом прийняття розпоряджень про знесення, тобто за допомогою односторонніх адміністративних актів. Але у великій кількості випадків установи уклали адміністративно-правові договори з тим змістом, що існування нелегальних забудов ще допускатиметься певний перехідний час, а власники зобов’язались – із санкцією негайного примусового виконання – знести будівлю впродовж визначеного строку.




  1. Фірма „Р” з великим успіхом займалась переробкою старого паперу, але її виробництво з його стічними водами в значній мірі забруднювало річку. Воно значно виходило за рамки визначених законом граничних меж. У зв’язку з цим були наявними передумови для того, що розпорядитись про зупинення виробництва. Але це призвело б до втрати понад 500 робочих місць. Уповноважена установа з охорони навколишнього середовища у зв’язку з економіко-політичними підставами хотіла уникнути цього неприємного наслідку, але одночасно вона не хотіла зневажати захистом навколишнього середовища або відповідно водних ресурсів. Тому вона уклала з виробництвом „Р” адміністративно-правовий договір з наступним змістом: підприємство зобов’язалось побудувати сучасні очисні споруди і запровадити жорстку контрольну систему всередині виробництва за участю фахівців з найближчого університету; у зв’язку з цим управлінська установа була готова надати підприємству строк у три роки для поступового зменшення забруднення водних ресурсів.


Для обох випадків спільним є те, що установа хоча і пізніше, але в результаті в значній мірі досягає її цілі, а саме забезпечення передбаченого законом становища. Одночасно вона досягає сприйняття її вимог без значного ослаблення економічного розвитку у відповідному регіоні.


  1. Відповідно з діючим будівельним правом дозвіл на будівництво може бути наданий тільки в тому випадку, якщо інвестор надає в розпорядження або будує достатню кількість місць для паркування. Але управлінська установа уповноважена, в нетипових випадках, робити з цього зобов’язання виключення, тобто надавати так званий діспенс. Фірма „А” бажає побудувати на земельній ділянці, яка не надає можливість забезпечити необхідну кількість місць для паркування, офісне приміщення. Установа приймає рішення запропонувати інвестору „А” укладення адміністративного договору з наступним змістом: „А” звільняється від зобов’язання побудувати місця для паркування на відповідній земельній ділянці за тієї умови, що він або




    1. приймає участь у будівництві паркінгу недалеко від офісної будівлі або

    2. приймає участь у будівництві паркінгу в іншій частині міста або

    3. зобов’язується самостійно звести паркінг або підземний гараж у придатному місті.

(Є питання, чи/або наскільки три альтернативи були б правомірними в якості договірних зобов’язань. Рішення витікає з § 56 Закону Федерації про адміністративну процедуру).


  1. Договори про компенсацію можливих наступних витрат: громада або відповідно місто планує визначення нової території забудови для поселення працівників одночасно запланованих в цій місцевості індустріальних виробництв. Громада має територію для нової забудови, також існують інвестори для здійснення будівництва, але громада не має грошей для зведення необхідних соціальних установ для забезпечення майбутніх мешканців (дитячі ясла, дитячі садки, школи, спортивні майданчики тощо). Для вирішення проблеми місто планує укладення наступних адміністративно-правових договорів з приватними інвесторами:




    1. договір про освоєння і забудову території;

    2. договір про сплату місту інвестором 1.500 € за кожну одиницю житла для фінансування необхідних соціальних установ.


Зі свого боку місто зобов’язується підтримувати інвестора під час отримання необхідних дозволів для заходів будівництва з боку інших залучених фахових установ.
Варіантом – з юридичної точки зору дуже проблематичним – цього прикладу було б ще те, коли інвестор зобов’язався в договорі перед містом перерахувати до бюджету міста 3 мільйони € для побудови плавального басейну або будинку опери!!



  1. Договори навчання: „А” бажає пройти навчання на інженера, але не має для необхідного курсу навчання грошей. Міністерство оборони хоча і готове фінансувати навчання, але „А” повинен зобов’язатись після навчання пропрацювати за звичайних умов п’ять років у збройних силах.


(Проблематичним з юридичної точки зору варіантом було б те, якби міністерство вимагало від „А” праці впродовж десяти років).


  1. Договір про набуття громадянства: „А” є громадянином України. Він проживає вже вісім років в Німеччині, більш менш говорить німецькою і бажає отримати німецьке громадянство. Установа з питань набуття громадянства пропонує йому з цього приводу наступний договір: „А” отримує документ про набуття громадянства, якщо він зобов’яжеться сплатити 5000 € до бюджету відповідної федеральної землі, з якого фінансуються мовні курси для іноземців.


(Мова йде про так званий договір про зустрічні дії в розумінні § 56 Про адміністративну процедуру, але який був би протиправним!)


  1. Приклад з гастштеттом: „Г” має гастштетт разом з дискотекою. Його справа дуже популярна серед молоді. Установа поліції отримує відомості про те, що дискотека є важливим місцем для обігу наркотиків. Установа підозрює „Г” в тому, що він приймає участь в обігу наркотиків. „Г” активно цьому заперечує. Установа приймає розпорядження про закриття дискотеки. „Г” подає на це розпорядження заперечення. На це установа пропонує „Г” укладення наступного договору: „Г” зобов’язується, по-перше, відкликати заперечення і, по-друге, повідомляти установі, якщо на дискотеці з’являтимуться певні особи. Зі свого боку установа зобов’язується відкликати розпорядження про закриття.


(Також і тут мова йде про проблематичний з юридичної точки зору „договір про зустрічні дії” в розумінні § 56 Закону про адміністративну процедуру).
В подальшому ми ще повертатимемося до цих прикладів.
ІІІ. Поняття адміністративно-правового договору
Поняття публічно-правового договору визначається в законах про адміністративну процедуру Федерації та федеральних земель. § 54 речення 1 визначає наступне: „Правові відносини в галузі публічного права можуть виникати, змінюватись або припинятись на підставі договору (публічно-правовий договір) ...”
Поняття „договір” в самому Законі про адміністративну процедуру не визначається, але прогалина заповнюється через те, що § 62 Закону про адміністративну процедуру визначає норми Цивільного кодексу в якості „додаткового” застосування, і в цьому випадку це конкретно означає – застосовуються також і положення Загальної частини ЦК про договори (§§ 130, 145, 157). Відповідно з ними – як і в українському праві – договір вважається укладеним, якщо партнери по договору роблять узгоджені волевиявлення, спрямовані на досягнення певного правового результату.
Сама по собі дефініція договору не викликає ніяких юридичних проблем. Але на практиці у цьому зв’язку виникають певні складнощі виходячи з двох точок зору: по-перше, може бути сумнівним, чи не прийняла в конкретному випадку установа адміністративний акт, по-друге, чи між установою і громадянином укладений приватноправовий або все ж публічно-правовий договір.
Прояснення обох питань необхідне тому, що до адміністративного акту частково застосовуються інші норми ніж до публічно-правового договору і тому, що також від приватноправового або публічно-правового характеру договору залежить те, чи сторони у випадку спору стосовно договору повинні будуть звертатись до цивільного суду або все ж до адміністративного.
а) Відокремлення від адміністративного акту
Відповідно з § 35 речення 1 Закону Федерації про адміністративну процедуру адміністративним актом є „суверенний захід, який здійснює орган влади для врегулювання конкретного випадку у сфері публічного права і який має безпосередню, спрямовану назовні правову дію”. В буденній практиці управлінських установ за певних умов може бути сумнівним, чи обмін між громадянином і установою письмовими документами може з юридичної точки зору оцінюватись як укладення договору або як заява громадянина до установи з клопотанням про позитивне вирішення його справи через прийняття адміністративного акту, наприклад у вигляді надання субвенції (так званий „потребуючий згоди адміністративний акт”).
Відокремлення від договору на практиці може бути також проблематичним, якщо мова йде про адміністративний акт з додатковими приписами, наприклад про дозвіл на відкриття гастштетту, але із покладенням обов’язку побудувати засоби захисту від шуму, забезпечити відповідно із вимогами запасні виходи тощо (див. § 36 законів про адміністративну процедуру Федерації та федеральних земель).
Ознакою того, що мова йде саме про договір, може вважатися те, чи може або не може громадянин впливати на визначення змісту регулювання.
Правові наслідки у випадку адміністративного акту або у випадку договору є досить відмінними, якщо на стороні громадянина не вистачає волі:


  1. якщо волевиявлення громадянина взагалі відсутнє, то з самого початку договір не виникає, бо волевиявлення громадянина є передумовою чинності договору;

  2. якщо у протилежність з цим відсутня заява (волевиявлення) про прийняття адміністративного акту, то не зважаючи на це прийнятий адміністративний акт є принципово чинним, бо заява не є передумовою чинності, а є передумовою правомірності. Якщо заяви не має, то адміністративний акт є „тільки” таким, що містить помилку, і таким чином може бути оскаржений і скасований (див. § 46 абз. 1 п. 1 Закону Федерації про адміністративну процедуру).


b) Відокремлення від приватноправового договору
Відповідно із дефініцією § 54 речення 1 Закону Федерації про адміністративну процедуру адміністративно-правовий або відповідно публічно-правовий договір є наявний тільки в тому випадку, якщо він регулює проблему „у сфері публічного права” (дивись вище).
Це веде до питання, відповідно з якими критеріями публічне право відокремлюється від приватного права? Німецький законодавець не вирішив це питання остаточно. Відокремлення в більшій мірі вирішується в літературі і в судовій практиці за допомогою різних „теорій” або відповідно засобів. Найстаріша теорія є теорією інтересів: правові відносини, які в першу чергу і переважно слугують приватним, особистим цілям громадянина, повинні відповідно з нею мати приватноправову натуру, а, у протилежність з цим, правові відносини, які переважно слугують інтересам загалу або відповідно держави, повинні мати публічно-правову натуру.
Але ця теорія не змогла надовго закріпитись, бо поняття інтересу є занадто розмитим і за умов сучасної соціальної держави приватні і державні інтереси, наприклад надання соціальних послуг, майже не можна відрізнити. Те ж саме стосується заходів поліції для попередження загроз окремим громадянам, їх здоров’ю або власності. Вони відносяться до інтересу громадянина та загалу.
Теорія субординації в якості вирішального критерію визначення публічного характеру правових відносин передбачає те, що держава або інший носій державної влади виступає відносно інших суб’єктів права (фізичних або юридичних осіб приватного права) односторонньо, в силу його зверхнього становища над громадянином. Критерій зверхнього становища або відповідно підкорення все ж є мало корисним в тому випадку, якщо управління і громадянин врегульовують їх відносини саме через договір.
У зв’язку із слабкістю теорії інтересів і теорії субординації в Німеччині вже давно панує так звана теорія переважного (привілеєвого) права. Відповідно з нею правові відносини, які виникли між управлінською установою і громадянином (або відповідно приватною організацією або підприємством), відносяться до публічного права, якщо для їх врегулювання визначальними є норми саме публічного права, тобто правової галузі, яка створена державою в якості переважного права для відносин з приватними суб’єктами і застосування якої закріплено за суб’єктами публічного права. Наприклад, норми поліцейського права, будівельного права, державного права планування, шкільне право, господарсько-адміністративне право тощо.
На практиці переважну частину випадків можна без проблем вирішити за допомогою теорії переважного права. Але існують окремі групи випадків, в яких публічно-правовий характер спорів є проблематичним. Таким випадком може бути ситуація, наприклад, коли управлінська установа в публічних будинках застосовує право використання приміщення як приватний власник або якщо посадова особа ображає приватну особу або якщо носій влади приймає участь в дорожньому русі на своєму власному авто тощо. В таких випадках відповідно за уявленням правової доктрини та судової практики мова йде про спори в галузі публічного права, якщо відповідна посадова особа діяла у зв’язку з виконанням її службових завдань. Якщо ж дії з її боку виконувалась тільки при нагоді і без специфічного внутрішнього зв’язку із здійснюваними нею публічними завданнями, то спірний випадок відноситься до приватного права. Тобто вирішальним критерієм є те, чи відноситиметься поведінка установи або посадової особи до держави або юридичної особи публічного права, на службі яких вона знаходиться або функції яких вона виконує.
Важлива для відокремлення від приватноправового договору формула, яка закріплена в § 54 речення 1 Закону про адміністративну процедуру - „правові відносини в сфері публічного права”, може бути конкретизована спираючись на генеральні засоби розмежування публічного і приватного права в наступний спосіб:
Спочатку треба встановити, що § 54 має на увазі такі договори, які в якості свого предмету мають адміністративно-правові правовідносини, тобто засновують, змінюють і припиняють права і обов’язки, які мають свої коріння в адміністративному праві. Вирішальний критерій, чи йде мова про адміністративно-правові правовідносини, полягає в тому, чи домовленість, яка досягнута між органом управління і громадянином, стосується виконання адміністративно-правових завдань. Саме такий випадок є наявним тоді, якщо існує одна з трьох наступних передумов:


  1. якщо договірна домовленість слугує виконанню адміністративно-правових норм (в розумінні зазначеної вище теорії переважного права) (тобто, наприклад, знесення будинків, що врегульовано нормами будівельного права тощо);

  2. якщо договірна домовленість містить зобов’язання управлінської установи прийняти адміністративний акт (регулювання, наприклад прийняття дозволу на будівництво) або здійснити інший владний захід (без регулювального характеру – так званий реальний акт, наприклад надання довідки; надання предмету; виплата грошової суми тощо);

  3. якщо договірна домовленість стосується виконання зобов’язання або уповноваження громадянина, яке врегульовано в законі, який відноситься до адміністративного права або у відповідній постанові або яке існує у держави або відповідно управлінської установи і таким чином має публічно-правовий характер.


Розмежування публічного і приватного права ні в якому разі не має тільки теоретичне або „академічне” значення, воно має важливі наслідки для розгляду обставин справи в правовій системі в цілому і в судовій практиці зокрема. Питання, чи спір між установою і громадянином треба відносити до приватного або публічного права, має в Німеччині юридичні наслідки, які можна перелічити в наступних шести пунктах. Якщо мова йде про публічно-правові спори, то


  1. на прийняття рішення уповноважені адміністративні суди (§ 40 абз. 1 Закону Федерації про адміністративне судочинство);

  2. повинні застосовуватись закони про адміністративні процедури від Федерації і федеральних земель;

  3. установа при врегулюванні справи безпосередньо зв’язана основними правами Основного закону;

  4. установа може врегулювати обставини відповідної справи односторонньо через адміністративний акт;

  5. для примусової реалізації обов’язків громадянина перед управлінням застосовується право, врегульоване в спеціальних законах Федерації і федеральних земель, яке стосується виконання адміністративних актів (див. Закон Федерації про виконання адміністративних актів); та

  6. держава або юридична особа публічного права відповідає за нанесену шкоду, яку посадові особи нанесли громадянину при виконанні їх державних завдань, відповідно з принципами відповідальності держави за нанесену шкоду.


IV. Види (типи) публічно-правових договорів
Німецькому адміністративному процедурному праву в принципі відомо два різні типи адміністративно-правових договорів, а саме 1. координаційно-правові договори відповідно з § 54 речення 1 законів про адміністративну процедуру та 2. субординаційно-правові договори відповідно з § 54 речення 2 законів про адміністративну процедуру Федерації та федеральних земель.
Типовими прикладами координаційно-правових договорів, тобто таких, в яких між сторонами договору не існує владної диференції у зв’язку з тим, що мова йде про два суб’єкти державного або адміністративного права (наприклад, дві або більше федеральні землі, громади, округи, університети та інші юридичні особи публічного права) або у зв’язку з тим, що держава у відповідному окремому випадку хоча і має справу з приватною особою (громадянином; підприємством тощо), але не може діяти відносно неї односторонньо за допомогою рішення або заходу. Прикладами координаційних договорів між управлінням і громадянином є договори управлінської установи з приватним інвестором про інфраструктурне приєднання запланованої території житлової забудови або промисловості. Вони врегульовуються будівельним правом, яке як спеціальне право державних установ є частиною публічного права.
У протилежність з цим, про субординаційно-правові договори говорять в тому випадку, якщо держава або відповідно управлінська установа могла б врегулювати відповідну проблему не тільки через договір, а так само успішно і через прийнятий нею односторонньо адміністративний акт – така дефініція міститься в § 54 речення Закону про адміністративну процедуру. Випадком застосування субординаційно-правового договору може бути наведений вище приклад № 1 у вигляді договору про знесення нелегально збудованої дачі або стосовно будівництва місць для паркування.
На практиці субординаційно-правовий договір зустрічається значно частіше. Це пов’язано також і з тим, що субординаційно-правовий договір зустрічається на практиці у трьох варіантах, а саме в формі


    • договорів про зобов’язання,

    • договорів мирової угоди,

    • договорів про зустрічні дії.


Про договори про зобов’язання говорять в тому випадку, якщо управлінська установа – замість того, щоб приймати адміністративний акт – хоча і гарантує громадянину соціальну послугу, але зобов’язує його за допомогою договірних застережень до дотримання певних зобов’язань, наприклад стосовно використання наданих фінансових коштів, стосовно їх можливого передчасного повернення, стосовно зобов’язання щодо бухгалтерського звітування або щодо надання інших відомостей тощо.
Договір мирової угоди спеціально врегульовується в § 55 законів про адміністративну процедуру Федерації та федеральних земель. З його допомогою усувається існуюча між установою і громадянином неясність або невизначеність стосовно певних фактів (наприклад, стосовно розміру прибутків підприємства) або стосовно оцінки правового становища (наприклад, зворотне застосування певних правових норм) і за допомогою договору мирової угоди така невизначеність повинна бути усунутою.
Договір про зустрічні дії врегульовується в § 56 Закону про адміністративну процедуру. Як говорить сама за себе назва договору, на основі цього договору управлінська установа і громадянин зобов’язуються до виконання певних дій. У зв’язку з тим, що також і тут мова йде про субординаційно-правовий договір, тобто правові відносини між управлінською установою і громадянином принципово відчувають на собі відбиток типово існуючих між ними відносин владної диференції і залежності, законодавець зв’язав допустимість або відповідно правомірність договору про зустрічні дії з певними умовами. Особливо визначається – в § 56 абз. 1 речення 2 -, що „виконання зустрічної дії повинно відповідати загальним обставинам і бути об’єктивно пов’язаним з передбаченими договором діями установи”. Якщо громадянин має право вимагати прийняття адміністративного акту, то поле діяльності управлінської установи стосовно визначення умов договору є ще більш вузьким; адже відповідно з § 56 абз. 2 Закону про адміністративну процедуру вона може вимагати від громадянина тільки такі зустрічні дії, які вона могла б вимагати від нього у вигляді так званого додаткового припису до адміністративного акту (§ 36 Закону про адміністративну процедуру).
V. Передумови правомірності адміністративно-правових договорів
Закони розрізнюють формальні та матеріальні передумови правомірності. В якості формальної передумови § 57 Закону про адміністративну процедуру принципово передбачає, що установа повинна складати адміністративні договори в письмовій формі. За певних передумов предписується також і нотаріальне засвідчення (див. § 62 речення 2 Закону Федерації про адміністративну процедуру у поєднанні з § 313 ЦК).
Велике практичне значення має врегулювання матеріальних передумов правомірності. Вихідним пунктом тут є визначений в § 54 речення 1 Закону Федерації про адміністративну процедуру принцип, що договори не можуть суперечити діючому праву. Ймовірність суперечності зменшується в тому об’ємі, в якому закон надає управлінській установі більш менш широкі рамки для власної оцінки і розсуду з метою визначення правових відносин з громадянином. Якщо установа через законодавче регулювання жорстко зобов’язана до певної поведінки, то – природно – для договірного регулювання не залишається ніякого місця.
За виключенням врегульованого в § 55 Закону про адміністративну процедуру випадку договору мирової угоди, інші домовленості між установою і громадянином про фактичні передумови, тобто про факти, вважаються для виконання адміністративно-правових зобов’язань громадянина недопустимими, бо установа повинна відповідно з § 24 Закону про адміністративну процедуру прояснювати факти в силу своїх обов’язків і після встановлення фактів виконувати закон. Цього вимагає принцип правової держави, до важливих елементів якого належить (також) підкорення управлінських установ закону.
Може виникати питання, чи зв’язаність управлінської установи законом може бути пом’якшена за допомогою того, що приватна особа в якості партнера по договору заявить про згоду на запропоновані органом управління договірні зобов’язання. Але відомий з римського права принцип, відповідно з яким відносно особи, яка чітко погоджується на регулювання, не відбувається нічого неправомірного („volenti non fit injura“), все ж не може діяти в адміністративному праві, якщо установа і громадянин жорстко зв’язані законом, тобто якщо вони – іншими словами – не можуть вільно розпоряджатись предметом, який треба врегулювати. Тому принцип „volenti non fit injura“ може застосовуватись в адміністративно-правових договорах тільки в тому випадку, якщо приватний партнер по договору (громадянин; приватне підприємство тощо) взагалі може відмовитись від його правової позиції; але такий випадок виникає тільки тоді, якщо відповідна, надана йому законом правова позиція, полягає виключно в його особистих інтересах, а не в інтересах загалу. Прикладом такої ситуації є право громадянина на внесення засобу правового захисту проти заходу установи. У зв’язку з тим, що це право відноситься виключно до його інтересу, він може відмовитись від внесення засобу правового захисту або, якщо він вже вніс засіб правового захисту, відкликати таке подання.
Особливим чином врегульовується передумова правомірності, як вже зазначалось вище, у випадку договору про зустрічні дії відповідно з § 56 Закону Федерації про адміністративну процедуру. Адже § 56 абз. 1 речення 2 унормовує в такому типі адміністративно-правового договору так звану заборону з'єднання недопустимих договірних застережень. Прикладом порушення так званої заборони з'єднання, передбаченої в § 56 абз. 1 Закону про адміністративну процедуру, може бути наступний випадок: „А” побудував без дозволу дачу, тобто нелегально. Уповноважена установа погрожує йому розпорядженням про знесення будинку. Стосовно такого становища відбуваються переговори. Установа відмовляється від прийняття розпорядження про знесення, але в якості зустрічної дії з боку „А” допускає передачу їй у власність належної „А” земельної ділянки, на яку місто у зв’язку з плануванням території має інтерес.
Цей договір є недопустимим, бо „А” за такої структури випадку знаходиться по відношенню до установи в більш слабкому становищі, тобто є підкореним тиску з боку партнера по договору, і установа використовує загрозу прийняття розпорядження про знесення для того, щоб добитись отримання земельної ділянки, власність на яку вона в нормальних обставинах отримати не може. Уникнення тиску на більш слабкого громадянина з боку державної установи саме і намагається досягти § 56 Закону про адміністративну процедуру за допомогою заборони з'єднання недопустимих договірних умов. Зустрічна дія, до якої громадянин зобов’язується перед державною установою, допускається тільки в тому випадку, якщо дотримані наступні чотири передумови:


  1. Зустрічна дія встановлюється стосовно визначеної, тобто зазначеної в договорі цілі.

  2. Зустрічна дія приватного партнера по договору повинна слугувати установі для виконання її управлінських завдань.

  3. Зустрічна дія громадянина повинна бути „адекватною”, тобто вона не повинна виходити за межі зиску, який громадянин отримує від установи.

  4. Нарешті, зустрічна дія повинна знаходитись в предметному зв’язку з передбаченою договором дією установи.


Такий предметний зв’язок в наведеному вище прикладі № 3 стосовно зобов’язання про спільне фінансування зведення паркувальних місць замість місць стоянки авто є чітко наявним. І навпаки, в останньому наведеному прикладі між знесенням нелегально збудованої дачі з одного боку і передачі у власність міської земельної ділянки, яка знаходиться зовсім в іншому місці, з іншого боку, не існує ніякого предметного зв’язку, а тільки персональний, тобто в особі ідентичного власника („А”).
VI. Правові наслідки протиправності адміністративного договору (§ 59 Закону Федерації про адміністративну процедуру або відповідно законів федеральних земель)
§ 59 абз. 1 визначає, що адміністративно-правові договори є тоді недійсними, якщо помилка, яка в них міститься, веде відповідно з нормами Цивільного кодексу або спеціальних норм § 59 абз. 2 Закону про адміністративну процедуру до недійсності договору. В цілому випадки, які ведуть до недійсності адміністративно-правового договору, є досить чисельними.
Адміністративно-правові договори будь-якого виду, неважливо, чи мова йде про координаційно-правові або про субординаційно-правові договори, є недійсними в тому випадку, якщо вони порушують положення Цивільного кодексу про недійсність договорів (§ 59 абз. 2 Закону про адміністративну процедуру). Поряд з цим загальним регулюванням діють спеціальні норми стосовно недійсності субординаційно-правових договорів. У зв’язку з тим, що вони на практиці зустрічаються значно частіше ніж координаційно-правові договори, каталог підстав недійсності починається саме з них.
1. Субординаційно-правовий договір є недійсним, якщо установа замість договору повинна була приймати адміністративний акт і він був би недійсним. Недійсність адміністративних актів визначається в § 44 Закону про адміністративну процедуру. Відповідно з § 44 абз. 2 адміністративний акт, без виключень, є недійсним, якщо


  1. з акту не можна встановити установу, яка його прийняла, або

  2. акт має характер документу, який вручається персонально (наприклад, документ про призначення чиновником), але вручення не відбулася, або

  3. якщо стосовно земельних ділянок акт прийняла територіально неуповноважена установа, або

  4. акт з фактичних причин ніхто не може виконати, або

  5. адміністративний акт надає право або містить зобов’язання, використання якого уявлятиме собою адміністративне правопорушення або навіть злочин, або

  6. якщо адміністративний акт порушуватиме „добрі звичаї”, тобто особливо порушуватиме важливі вимоги моралі.


2. Відповідно з генеральним застереженням в § 44 абз. 1 Закону про адміністративну процедуру, адміністративний акт є недійсним в тому випадку, якщо він „містить особливо значні помилки” (наприклад, укладення шлюбу реєструється не співробітником РАГСу, а чиновником установи з ведення поземельних книг!) і помилка за наявних умов є „очевидною”.
3. Якщо у випадку договору про мирову угоду (§ 55 Закону про адміністративну процедуру) в дійсності не були наявними визначені для нього законом спеціальні передумови (невизначеність стосовно предметного і правового становища), або
4. Управлінська установа у випадку договору про зустрічні дії (§ 56 Закону про адміністративну процедуру) допускає обіцянку недопустимої відповідно з цією нормою зустрічної дії (приклад, яка стосується такої ситуації, що наведена вище під № 6!).
Типовими випадками, в яких виникає недійсність адміністративно-правового (координаційно-правового або субординаційно-правового) договору, є наступні:


  1. Якщо у випадку договору про освоєння території громада, як партнер по договору і власник, зобов’язується надати в розпорядження певні земельні ділянки, то договір буде недійсним, якщо не було враховане або відповідно недотримане передбачене цивільним правом нотаріальне посвідчення договорів в рамках угод стосовно земельних ділянок (§§ 125 у поєднанні з 313 ЦК).




  1. Відповідно з § 138 абз. 1 ЦК договори є недійсними, якщо вони порушують добрі звичаї. Тобто застереження щодо добрих звичаїв діє не тільки стосовно субординаційно-правових договорів відповідно з § 59 абз. 2 п. 1 у поєднанні з § 44 абз. 2 п. 5 законів про адміністративну процедуру Федерації або відповідно федеральних земель, а також відповідно з генеральним застереженням § 59 абз. 1 Закону про адміністративну процедуру і стосовно координаційно-правових договорів, тобто також і стосовно, наприклад, договорів про освоєння території або стосовно договорів між різними громадами.

  2. Досить далекосяжним положенням про недійсність є також § 134 ЦК: „Угода, яка порушує встановлену законом заборону, недійсна, якщо із закону не витікає іншого”. На практиці застосування цього положення до адміністративно-правових договорів нерідко призводить до значних ускладнень, бо не завжди є ясним, чи законодавча норма має характер – жорсткої – „заборони”, або все ж мова йде про законодавче регулювання, при порушенні якого договір був би „тільки” протиправним”, але не недійсним (нікчемним). Вирішення цього питання залежить від того, наскільки важким є порушення регулювання, або також від того, яку предметну вагу посідає законодавче регулювання, яке договір порушує.


Якщо договір не є недійсним, а тільки протиправним, то він в принципі є діючим, але він може бути оскаржений відповідно з положеннями цивільного права і також бути анульованим. Можливість зміни договору або також його розірвання Закон про адміністративну процедуру особливо передбачає в тому випадку, якщо на час укладення договору фактичні і правові відносини змінились у значний для партнерів по договору обсяг. Якщо зміна відносин настільки суттєва, що подальша дія договору не може більше бути прийнятна для одного з його партнерів, то він має право розірвати договір і спричинити його зворотність (див. § 60 законів про адміністративну процедуру Федерації або відповідно федеральних земель).



1 У зв’язку з існуванням власної компетенції федеральних земель в галузі адміністративного права, землі правомочні приймати власні закони про адміністративну процедуру. Вони саме і скористались цим правом, хоча їх закони про адміністративну процедуру як в редакційній побудові так і за змістом в значній мірі співпадають з Законом про адміністративну процедуру, прийнятим на рівні Федерації. Особливо це стосується також і регулювання публічно-правових договорів, які також в §§ 54 та наступні унормовані в законах земель про адміністративну процедуру.

2 Bruno Bartscher: Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis. Rechtstatsächliche Untersuchung zum öffentlich-rechtlichen Vertrag in der Praxis der Verwaltungsbehörden, 1. Aufl. Konstanz, Hartung-Gorre 1997. (Бруно Барчер: Адміністративний договір в практиці установ. Фактично-правове дослідження стосовно публічно-правового договору у практиці управлінських установ. 1-е видання, Констанц, Видавництво Гартунг-Горре, 1997 рік – прим. перекладача).

§ 56 Договір про зустрічні дії. (1) Публічно-правовий договір у розумінні другого речення § 54, в якому партнер органи влади за договором зобов’язується виконати зустрічні дії, може укладатися, якщо таке виконання передбачається в договорі для певної мети і допомагає органу влади у виконанні його публічних завдань. Виконання зустрічних дій повинно відповідати загальним обставинам і бути об’єктивно пов’язаним з передбаченими договором діями органу влади.

(2) Якщо на здійснення органом влади відповідної дії існує право вимоги, то може бути передбачена лише така зустрічна дія, яка у випадку прийняття адміністративного акту, згідно з § 36, могла б бути змістом додаткового положення. (прим. перекладача).

§ 62. Додаткове застосування положень. Якщо в §§ 54 – 61 не визначається інше, то застосовуються всі інші положення цього Закону. Додатково відповідно застосовуються положення Цивільного кодексу.

§ 35. Поняття адміністративного акту. Адміністративним актом визнається кожне розпорядження, рішення або інший суверенний захід, який приймає орган влади для врегулювання окремого випадку у сфері публічного права і який має безпосередню, спрямовану назовні правову дію. Під загальним розпорядженням розуміється адміністративний акт, спрямований на коло осіб, що визначені або можуть бути визначені за загальними ознаками, чи який стосується публічно-правової якості речі або її використання суспільством. (прим. перекладача).

§ 54. Допустимість публічно-правового договору. Публічно-правові договори можуть виникати, змінюватись та припинятись на підставі договору (публічно-правовий договір), якщо нормами права не встановлено інше. Зокрема, орган влади замість видання адміністративного акта може укласти публічно-правовий договір з тим, на кого він спрямував би дію цього адміністративного акту. (прим. перекладача).

§ 40 [Допустимість звернення до адміністративного суду]. (1) Звернення до адміністративного суду можливе у всіх спорах публічно-правового, за виключенням конституційно-правового, характеру, якщо спори не віднесені федеральним законом до компетенції іншого суду. Публічно-правові спори в галузі права землі законом землі можуть бути віднесені до компетенції іншого суду. (прим. перекладача)

§ 55. Договір мирової угоди. Публічно-правовий договір в розумінні другого речення § 54, завдяки якому через взаємні поступки за розумного оцінювання фактичних обставин та правового становища може бути усунена невизначеність (мирова угода), можна укласти, якщо орган влади згідно з власним розсудом вважає укладення мирової угоди доцільним для усунення такої невизначеності. (прим. перекладача).

Див. виноску на сторінці 5. (прим. перекладача).

§ 24. Принцип офіційного дослідження. (1) Орган розслідує обставини справи з власної ініціативи. Він визначає вид та обсяг дослідження; він не зв’язаний заявами учасників та їх клопотаннями про допущення доказів

(2) Орган повинен брати до уваги всі, включаючи вигідні для учасника, обставини, що мають значення для цієї справи.

(3) Орган не має права відмовляти в заслуховуванні пояснень та заяв, які належать до його компетенції, через те, що він вважає пояснення або заяву щодо справи недопустимими або необґрунтованими. (прим. перекладача).

На замовлення Німецького Фонду міжнародного правового співробітництва